在多地出现醉驾入刑的案件后，最高法院副院长张军的一席话，又使这个话题陷入争议之中。

在5月10日全国法院刑事审判工作座谈会上，张军对醉酒驾驶者追究刑责表达了两层意思。第一层意思是，追究刑责应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。也就是说，醉驾的情形得先适用道路交通安全法而不应该先动用刑法。

第二层意思，虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这层意思是如果醉驾行为的情节轻微的，不应该动用刑罚。

这一说法看上去和5月1日实施的刑法修正案（八）的规定相左。刑法修正案（八）规定：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

也就是说，在道路上醉酒驾驶机动车的，没有“情节恶劣”的限制，只要是“醉酒”，就要被处以拘役。刑法规定，拘役刑的时限从一个月到六个月，属于刑罚中的实刑。

在我看来，刑法修正案（八）的规定已经考虑了刑法总则第13条的规定。因为这条规定的是醉驾，而不是酒驾。醉驾和酒驾区别标准依据的是国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》这份文件。

从张军副院长提及的《交通安全法》第91条规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。这个规定和追究刑责也没有冲突，完全可以同时适用。

当然，副院长的讲话没有任何法律效力，但是主管刑事审判的副院长完全有能力将这种想法贯彻到将来的司法解释中。在中国的宪政体系中，最高法院没有立法权。至于法律的解释权，《立法法》规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。最高法院可以向全国人大常委会提出法律解释要求。

为什么现在最高法院和最高检察院出台大量的司法解释？因为现行法律还提供一个擦边球，就是《人民法院组织法》。 这部法律开了个口子，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。最高法院还自我赋权，1997年发布的《关于司法解释工作的若干规定》中明确，最高人民法院指定并发布的司法解释，具有法律效力。

最高法院实际上有了法律的解释权也就罢了，但是这个如何“具体应用法律、法令”是一定是要局限在法律的规定范围之内，而不能超越法律的规定去增设标准。这样看来，如果最高法院出台一个司法解释，详细地规定了“醉酒”刑罚的适用标准，甚至还规定了哪些醉驾不予承担刑事责任，会造成对法律的实质性违背。所以，最高法院在此问题上一定要谨慎。

问题是，正是因为立法程序的粗放导致争议不断。有人会说，拘役对于醉驾处罚太轻；但也有人会说在中国，被处以过刑罚的人日子会很不好过，打击面过宽、过严。

那么立法机关在创设一个新的罪名和刑罚过程当中，必然要权衡刑罚对于一个人的影响和这种行为造成的社会危害性孰轻孰重。这应当是一个非常科学的过程：要有大量的调研，讨论需要公众的参与、要经过多次的辩论，某种观点的取舍要说明理由，还要将这种参与和辩论进行公开，这样的立法才有权威性和公信力。当然，这种声音里面应当有最高法院的参与，不至于法律出台后，法官大喊要突破法律进行审判。遗憾的是，我们看不到这些，我们能看到是仅有部分的、选择性的法律草案和委员发言的公开。这是远远不够的。